Técnicas Caseras De Inseminación: ¿De Las Puertas Para Adentro? Patricio Jesús Curti I. Palabras Introductorias a sociedad con un sinnúmero de demandas interpela constantemente al derecho de las familias a replantearse su esquema que -pese a las últimas reformas atravesadas-continúa teniendo una fuerte impronta tradicional y conservad ora. La resolución del caso convocante, su trasfondo argumental y el análisis correspondiente; son el disparador de un nuevo desafío, desatado ante la presencia de un vacío legal en la temática tratada. Aunque, seguramente, las "técnicas caseras de inseminación" (en adelante, TCI) no sean una práctica novedosa; llegó el momento de tomar nota de su expansión y hacer "algo" en consecuencia. Mientras tanto y a sabiendas de los tiempos del derecho para brindar soluciones c oncretas, los operadores debemos comprender el abanico de posibilidades, delimitado por un marco legal que por l o pronto no prevé esta forma de concebir. # II. # Antecedentes Con fecha 9 de noviembre del año pasado, el Juzgado N° 19 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por un matrimonio conformado por dos mujeres, a los fines de completar la inscripción registral de su hijo en términos igualitarios. Las coactoras habían acudido a las TCI y bajo los argumentos que posteriormente se analizarán, el Juzgado interviniente resolvió -de manera provisoria y hasta tanto se dictara sentencia definitiva-ordenar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires el reconocimiento del doble vinculo filial, consignando a las amparistas como madres del niño. # III. Algunas Conceptualizaciones Previas Las TCI son aquellas que se realizan en la intimidad, sin mediación médica (en contraposición a lo que ocurre en las técnicas de reproducción médicamente asistida); siendo una especie dentro del género "inseminación artificial" y caracterizadas por la colocación del gameto masculino -esperma-en el tracto genital femenino 1 Como se desprende de la definición, lo relevante de estas prácticas es que dejan p or fuera cualquier intervención de un profesional de la medicina. Surgen, también, otras características distintivas como la posibilidad de concretarlas de manera privada y que, por lo general, son llevadas a cab o por personas que no tienen problemas en su sistema reproductivo o imposibilidad para lograr un embarazo. Incluso, en el ámbito íntimo, cualquier persona con la posibilidad biológica de hacerlo . # 2 Si bien se trata de una práctica poco frecuente en nuestro país, su realización es simple. De hecho, en numerosos sitios web se pueden encontrar las instrucciones y toda la información necesaria para concretarla (sola, en pareja o en una conformación de familias pluriparentales) pueden recurrir a esta alternativa. # 3 En concreto, con las variantes disponibles, existen dos posibilidades al momento de esbozar una respuesta al problema legal planteado, bajo l os supuestos del caso analizado. Desde un enfoque biologicista, se podría encuadrar la situación en las reglas de la "filiación por naturaleza" con las complicaciones que se analizarán más adelante y partiendo de una premisa clave: el material genético de la cónyuge de quien ha dado a luz no tiene . Si bien las TCI no están prohibidas en Argentina, por sus particularidades se apartan de la regulación disponible en materia de filiación provista por las dos fuentes filiales que se hallan incluidas en el Código Civil y Comercial (en lo sucesivo, CCyC), generando un dilema jurídico al momento resolver cualquier cuestión sobre la que verse la práctica. 1 Conforme al concepto extraído de la obra: HERRERA, Marisa, DE LA TORRE, Natalia y FERNANDEZ, Silvia; "Derecho Filial: Perspectiva contemporánea de las tres fuentes filiales", 1era. Edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2018, pág. 592. 2 Se realiza esta salvedad en miras de lo previsto por la Ley de Identidad de Género (26743), donde l a vivencia interna e individual del género puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. Es decir, en Argentina, por uso de esta norma, un hombre puede tener órganos sexuales del sexo femenino y vi ceversa. correspondencia con el perteneciente al niño que ha nacido. Como segunda opción, al intentar resolver el conflicto jurídico con las directrices que trae la regulación de la "filiación por técnicas de reproducción humana asistida" (seguidamente, filiación por TRHRA) y no existiendo un consentimiento previ o, libre e informad o; tampoco se las puede abordar con las previsiones que el CCyC estableció para este tipo filial. De este modo, quedan planteados vari os interrogantes con respecto a las TCI. Entre otros: ¿Se resuelven aplicando las reglas de la filiación por TRHA, por naturaleza o ninguna de las dos? Al ser realizadas con semen de un tercero, ¿se asimilan a las realizadas con muestras adquiridas en un banco de gametos acreditado? IV. # La Coyuntura Para tratar de responder algunos de los interrogantes planteados anteriormente, habrá que realizar un análisis del caso resuelto, identificando las circunstancias y, los tres ejes centrales sobre l os que se argumentó la petición. Veamos: : como un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento. En definitiva, ante la inexistencia de una respuesta jurídica y la situación concreta, este principio termina brindando seguridad jurídica al hecho consumado, más allá de las previsiones o imprevisiones de la ley; recurriendo a normas supralegales y de conformidad con las directrices del artículo 2 del CCyC. - Sobre la identidad, en extrema vinculación con el principio rector descripto y como un derecho humano fundamental, hay que recordar que está compuesta por distintos elementos y se subdivide en d os fases. Por una parte, están aquéllos que permanecen estables a lo largo de la vida del sujeto (composición genética, sexo, y nombre; conformando lo que se conoce c omo "identidad estática"). Por la otra, l os que son variables y cambian constantemente (relaciones familiares, por ejemplo, constituyendo la "identidad dinámica") 5 -Voluntad procreacional . Es otra cuestión no menor, que se vincula con el argumento anterior y altamente considerada por la magistrada al momento de resolver, destacando: "su donante de gametos nunca tuvo voluntad procreacional alguna, y que si bien no resultarían aplicables a ellas los recaudos exigi dos por el CCyCN para las técnicas de reproducción humana asistida -ya que no recurrieron a un centro de salud-, han expresa do su voluntad procreacional al momento de engendrar a J. con carácter de declaración jurada firmada ante autoridad notarial". . Además, este derecho se determina por tres elementos: genético, biológico y voluntario. Si se encara el tema de las TIC con las reglas de la filiación por naturaleza, lo que va a definir la identidad del niño y su vínculo jurídico, es el elemento genético. En cambio, desde las disp osiciones de la filiación por TRHA, lo determinante será lo volitivo, enmarcado en la voluntad procreacional. Siguiendo la línea argumental de las amparistas; ¿es posi ble afirmar genéricamente que convalidar esta práctica sin sustento legal es lo que mejor respeta la identidad del niño? Al correrse de las reglas de la filiación por TRHA, también podría verse vulnerado este derecho fundamental. Recordemos que, justamente uno de los pilares de la regulación está vinculado con el resguardo del derecho a la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas, el acceso a los datos médicos del donante y a la identidad de éste -por razones debidamente fundadas-(artículos 563 y 564 del CCyC). En este sentido, hay que repasar algunas ideas. Lo volitivo en la filiación juega un papel trascendental y desde el campo jurídico, es el elemento relevante para la determinación de la filiación en el campo de las técnicas de reproducción humana asistida. Como se aprecia en el caso analizado, aunque el derecho familiar se caracterice por contener varias normas imperativas, en esta materia se pueden considerar sensiblemente disminuidas, por una creciente intervención de la voluntad de los sujetos en la relación que generada. Siguiendo con esta línea de análisis, la importancia que alguna vez se le atribuyó a la verdad biológica ya no es tal y como se ha dicho con respecto a la paternidad: "no puede circunscri birse en la búsqueda de una precisa información biológica; más que eso, exige una concreta relación paterno-filial, padre e hijo que se tratan como tal, de donde emerge la verdad socioafectiva" 6 Bajo estos supuestos, la filiación ya no transcurre por un determinismo biológico. Se tornó una construcción afectiva. La paternidad no es sólo un acto físico, sino, principalmente, un hecho de opción, sobrepasando los aspectos meramente biológicos, o resumidamente biológicos, para adentrar con fuerza y vehemencia en el área afectiva . # 7 . Tal como expresa Lamm, "como consecuencia de la aparición de las TRHA, se está ante nuevas realidades que importan una 'desbiologización de la paterni dad', y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos en sede doctrinaria y jurisprudencial" 8 Basándose en las previsiones descriptas anteriormente, el Asesor Legal de la Dirección General . El decisorio en cuestión, acertadamente valora la ausencia de la voluntad procreacional por parte de quien aportó el gameto masculino. Aunque cabe resaltar que, el uso de las TIC se aparta de las previsiones vinculadas con la instrumentalización de la voluntad procreacional , inob servando las formas del consentimiento previo, informado y libre de las personas intervinientes; previstas por el artículo 560 del CCyC. Por su parte, el artículo 561 advierte que la instrumentación debe contener los requisitos previst os en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria. Tajante es el artículo 562, al decir que "Los nacidos por las técnica s de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos". del Registro del Estado Civil y Capacidad de Personas, al momento de dictaminar refirió que "no se ha exteriorizado la voluntad procreacional a través del correspondiente consentimiento previo, informado y libre. La propuesta de la manifestación ante Oficial Público del registro de la voluntad en cuestión, no puede suplir la omisi ón legal que otorga al instituto el emplazamiento en estado de familia. En atención a ello y no dándose en caso que nos ocupa los supuestos necesarios para determinar en esta instancia administrativa la exi stencia de la filiación que se pretende incorporar, correspondería denegar la solicitud en examen". De la lectura del fallo y por la estrategia utilizada, se vislumbra una clara inclinación al abordaje de las TCI en el marco de la filiación por TRHA. Posiblemente, en miras de que la decisión final alcance también a otras formas familiares por fuera del matrimonio (personas solas, parejas "no casadas" o conformaciones pluriparentales). Por el alcance intentado se utilizan ciertos matices de este tipo filiatorio (por ejemplo, la utilización de la declaración jurada de las partes intervinientes ante autoridad notarial) con evidentes inconsi stencias. Frente a estas fragilidades jurídicas observadas, debe quedar en claro algo fundamental: "el donante no es donante sino padre, siendo posible entablar acciones de reclamación de estado de impugnación y , al mismo tiempo, en caso de mujeres sin pareja, está latente la posibilidad de que el donante reconozca al niñx ante el Registro Civil" 9 Como hemos visto, los límites a la autonomía personal en cuestiones filiales ya están determinados por las variables que propone el CCyC. Entonces, resta cuestionarse: ¿por qué se acude a las TIC, eludiendo normas instauradas que dan un marco jurídico sólido a la voluntad procreacional? La posible respuesta es totalmente atendible. Se basa en el argumento utilizado por quienes defienden a las TIC, destacando como una ventaja principal, la preservación del ámbito íntimo al momento de concretarlas. En este orden de ideas, es válida la motivación de las usuarias que optan por este tipo de prácticas en los términos que ha resaltado la doctrina: "Las que más han recurrido a la forma casera son lesbianas que sienten que recuperan parte del control sobre el proceso y sobre sus cuerpos que sería enajenado al hacerlo con intervención médica o que quieren evitar o minimizar las interacciones con el sistema médico debi do a los malos tratos motiva dos por lesbofobia que siguen siendo frecuentes" . 10 -Igualdad y no discriminación. Con relación a este principio constitucional-convencional, indicaron las interesadas: "el Esta do debe proteger y prom over la formación y reconocimiento de todos los tipos de familias sin di scriminar ni privilegiar unos modelos por sobre otros, y por lo tanto, no puede negar a las familias que recurren a las técnicas de reproducción asistida de forma privada , el derecho al reconocimiento de su realidad familiar". Se expresaron con respecto a la discriminación que sufrirían las parejas del mismo sexo "que recurren a estas técnicas en cuanto se les exi ge su consentimiento previo, li bre e informado, mientras que cualquier pa dre que se presenta en el Registro Civil para ´reconocer´ a su hijo -simplemente expresando que es el padre-consigue dicha inscripción". Hay que decir que estas afirmaciones no tienen suficiente asidero. En primer lugar, el "reconocimiento" se trata de un acto jurídico basado en el elemento biológico de la filiación, válido para parejas heterosexuales y reservado únicamente a la filiación por naturaleza. A su vez, el CCyC para l os reconocimientos donde no haya corresp ondencia genética entre las partes involucradas, prevé la acción de impugnación correspondiente. En segundo término, las TIC no están reguladas ni reservadas para ningún tipo de forma familiar. Por eso, no puede aseverarse que el Estado esté discriminando o privilegiando un modelo de familia por sobre otros. Asimismo, se invoca a la Resolución N° 38/GCBA/2012 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que establece, en sus artículos 1 y 2, que el Registro Civil debe inscribir a niñas o niños, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo, respetando la Ley 26618, equiparando las partidas y dejando constancia que el solicitante no biológico procede en los términos del artículo 42 de dicha ley (norma que expresamente dispone que todas las referencias a la institución del matrimonio del ordenamiento jurídico se entienden aplicables a los constituidos por personas del mismo o de diferente sexo, reconociéndoles iguales derechos y obligaciones y sin que las reglas previstas en el ordenamiento jurídico puedan ser interpretadas o aplicadas en el sentido de limitar, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones en cualquiera de los casos de matrimonio). A su vez, el CCyC, en miras del principio abordado en este apartado, regula la presunción de filiación matrimonial, expresando en su artículo 566: "Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio?. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la 51090/Documento_completo.pdf-PDFA.pdf?sequence=1, compulsa realizada el 1/5/2019. cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre?". Por último, el artículo 569 determina que: "La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: (?) c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Regi stro del Estado Civil y Capacidad de las Personas". También, la Ley 26618 modificó el inciso c) del artículo 36 de la ley 26413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y actualmente establece que "la inscripción deberá contener: c) el nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identi dad". Como si fuera poco y bajo estos mismos lineamientos, el artículo 402 del CCyC fijó una cláusula genérica por la cual se exige reconocer a l os matrimonios igualitarios los mismos derechos y obligaciones que tienen l os matrimonios de personas de distinto sexo. En definitiva, por las razones señaladas e independientemente de los riegos que se mencionarán a la brevedad, no hay motivo para que sea desconocida la comaternidad en el caso de matrimoni os conformados por mujeres. V. # La Respuesta Judicial En cuanto al pedido individual por parte de las coactoras, derivado en una respuesta concreta e inmediata; vale preguntarse: ¿cuál otra podría haber sido la respuesta del Poder Judicial ante la realidad? Sin reglas claras, al momento de definir la inscripción de la comaternidad, se torna ab stracto barajar cualquier análisis respecto a las variables y los antecedentes del caso. Sin importar las condiciones en las que se produjo la práctica, en miras de las pruebas aportadas y el interés superior del niño, la solución judicial no podía dejar de brindar un resguardo legal a esa familia y particularmente, a ese niño. Definitivamente, fue la decisión acertada ante el escenari o planteado. Habrá que detenerse en la respuesta final esperada que invoca la existencia de una "causa colectiva", vinculada con que se ordene al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al Registro Civil de esa jurisdicción que proceda a inscribir a los niños y niñas nacidos por técnicas de reproducción humana asistida realizada de manera privada (casera), conforme la voluntad procreacional expresa por los progenitores, declarando la inaplicabilidad del Capítulo 2, del Título V del CCyC, referido a las reglas generales de la filiación por TRHA con la intervención de un centro de salud . ¿Podemos estimar apriorísticamente que en todos los ca sos -como el que llegó al órgano judicial-se estaría restringiendo el derecho de los progenitores (proyecto familiar) y del niño o niña que no puede ejercer en plenitud su derecho a la identi dad? Por el estudio de los argumentos esgrimidos (a los que habrá que remitirse) es de minina "apresurad o" pensar que la falta de reconocimiento de las TIC por parte del Registro Civil porteño vulneraría en términos colectivos el derecho de los adultos, el interés superior y la identidad de niñas y niños. También, podría barajarse la posibilidad de que el caso no habría trascendido judicialmente si las peticionantes, acudiendo a la presunción matrimonial del artículo 566 del CCyC, hubiesen c oncurrido al Registro Civil solicitando simplemente su aplicación. Es decir, utilizando las reglas de la filiación por naturaleza y valiéndose del derecho de los hijos a tener reconocido el doble vinculo filial. No obstante, aunque se aplique la presunción referida y por la ausencia de un consentimiento previo, informad o y libre; ese vínculo está sujeto a la posibilidad de que se plantee futuramente una acción de impugnación de la filiación matrimonial, por la falta de vinculo genético entre la cónyuge de la madre y el niño. No puede descartarse que la persona que "donó" su gameto masculino pretenda en algún momento tener vinculo filial con el niño, interponiendo la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley y valiéndose en el artículo 590 del CCyC, donde estaría legitimado dentro de la fórmula: "cualquier tercero que invoque interés legítimo". Como si esto fuera poc o, la legitimación activa se extiende a la cónyuge, la madre que dio a luz (por derecho propio o en representación del niño o niña) y al hijo o hija. # VI. # Palabras Finales Así están dadas las circunstancias. No hay ninguna certeza jurídica para quienes terminen involucrados en las TIC. Tan sol o se vislumbra una desprotección legal absoluta. El tema se ha instalado a nivel nacional y no resulta ajeno a lo que ocurre en otras partes del globo terráqueo. Pensar que esta práctica se extinguirá es absurdo. Silenciarla, no es una alternativa. Por el contrario, la visibilización es el primer paso que conducirá a una regulación especial con las respuestas necesarias. Mientras tanto, ponderando los pros y los contras del uso de las TIC, conviene desalentar su uso. Tengamos presente que la mejor vía -conforme a la legislación vigente-para canalizar los derechos humanos que subyacen a formar una familia, la autonomía personal, la reproducción, la identidad y el interés superior del niño; es la filiación por TRHA. Recurrir a las reglas que prop one este tipo filial, en contraposición a solicitar la donación de un amigo, conocido o cualquier otro tercero que brinde su semen en forma directa; permite a las usuarias liberarse de cualquier reclamo legal futuro respecto de la filiación del niño o niña que haya nacido. # Entonces, ante el panorama analizado: ¿qué tan caseras, privadas e íntimas terminarían siendo estas técnicas de inseminación? Volume XX Issue IV Version I 25 ( H ) Interés superior y derecho a la identidad del niñonacido. Haciendo hincapié en los que resultan serdos criterios claves para dirimir controversias enasuntos de filiación, la pareja adujo: "lainterpretaci ón integral, dinámica y progresiva de lalegislación vigente, teniendo en cuenta lasinnovaciones generadas por el nuevo CCyCN, quealcanzaron a todas las instituciones del derecho defamilia y la ley 26.061 resulta muy claro que debereconocerse y garantizarse nuestra comaterni dad primando el interés superior del niño y el derecho a su identi dad". Además, se destacó que "la ausencia de normativa nacional torna evidente una restricción al derecho no sólo de los progenitores, en su proyecto de familia, sino en especial del niño que no puede ejercer en plenitud su derecho a la identida d".4 Comité de los Derechos del Niño (ONU), Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), 29/5/2013, párrafo 6. Véase, por ejemplo, en línea: https://www. reproduccionasistida. org/ inseminacion-artificial-casera/ (compulsa realizada el 21/4/19). CHAVES DE FARIAS, C. y ROSENVALD, N. en "Direito das Famílias", Lumen Juris, Río de Janeiro, 2008, pág. 517. 7 DELENSKI, J. C. O, "O Novo direito da filiação", Sao Paulo, Dial etica, 1997. 8 LAMM, Eleonora; "La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiación y l a necesidad de su regulación legal", en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jursiprudencia Nro. 50. Editorial Abeledo-Perrot, pág. 49. HERRERA, Marisa, DE LA TORRE, Natalia y FERNANDEZ, Silvia; ob. cit., pág. 606. . 10 PERALTA, María Luisa; "LxsNiñxs en las Familias Gltb: un panorama de la situación actual", en Revista Niños, Menores e Infancias, n° 10, Instituto de Derechos del Niño, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de la Pampa, diciembre de 2015, disponible en: http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/ Year 2020 © 2020 Global Journals Técnicas Caseras De I nse mina ción: ¿De Las Puertas Para Ade ntro? Year 2020Técnicas Caseras De I nse mina ción: ¿De Las Puertas Para Ade ntro? © 2020 Global JournalsTécnicas Caseras De I nse mina ción: ¿De Las Puertas Para Ade ntro?